LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (La Legítima Defensa y el Estado de Necesidad)

 

En algunos supuestos, algunas conductas contrarias al ordenamiento jurídico, como pueden ser atentar contra un bien jurídicamente protegido, como por ejemplo, la vida, la salud, o la libertad, se justifican en normas permisivas denominadas por el Derecho Penal como                 “Las Causas de Justificación”. La antijuridicidad es contrariedad al ordenamiento jurídico y afectación a los bienes jurídicos protegidos por éste, pero no siempre un comportamiento típico (tipificado) y antijurídico (contrario a derecho), conlleva un castigo penal, debido a las denominadas causas de justificación, que permiten excepcionalmente realizar la conducta generalmente prohibida. La tipicidad de un comportamiento como podría ser matar a una persona (Art 138 CP) es un serio indicio de que la conducta puede ser antijurídica y así será normalmente, sin embargo, excepcionalmente, puede no ser antijurídica, si concurre una causa de justificación como puede ser obrar en legítima defensa.

Se parte, de acuerdo con la mayoría de las diferencia entre tipicidad y antijuridicidad, es decir, son dos categorías distintas, dos “escalones distintos” en la estructura del delito.

Aunque parte de la doctrina niega esta diferencia desde la llamada “teoría de los elementos negativos del tipo”, que como su propio nombre indica, ubica las causas de justificación en la tipicidad, como elementos negativos, es decir que el Artículo 138 del CP nos vendría a decir: el que matare a otro será castigado con una pena….salvo que concurra legítima defensa, estado de necesidad,  cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (estas serían las causas de justificación que más abajo iremos analizando).

Las fuentes de las causas de legitimación  no sólo pueden proceder del Derecho penal, sino también de otro tipo de normas jurídicas, ya sean del Derecho público o del Derecho privado. Ello es consecuencia del principio de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, es decir, por ejemplo: que si una norma de Derecho Civil nos autoriza a apoderarnos de un bien mueble, el Derecho Penal no puede afirmar que actuamos antijurídicamente.

El fundamento de las causas de legitimación se fundamentan en dos principios;

  • Principio de ausencia de interés: el hecho queda justificado porque el titular del bien jurídico renuncia a su protección, ya que no hay interés en protegerlo, en el caso concreto como por ejemplo permitir que se destruya un bien patrimonial.
  • Principio del interés preponderante: el hecho queda justificado porque la lesión del interés ajeno se produce para salvar otro de mayor valor, en el caso concreto como por ejemplo lesionas la propiedad ajena (un bien jurídico patrimonial) para salvar la vida.

Los efectos de las causas de justificación son determinantes, pues cuando concurre una de ellas , la conducta típica (como por ejemplo matar a alguien) resulta autorizada o permitida por el Derecho, es decir, es conforme a Derecho, con todas las consecuencias que ello comporta incluidas sus limitaciones, como son:

Frente a una conducta justificada no cabe legítima defensa (por ejemplo; frente a un policía que actúa de forma legítima y proporcional no cabe legítima defensa, siempre y cuando no se extralimite en el ejercicio de su cargo o oficio, que en ese caso sí cabría la legítima defensa).

La participación en un acto justificado del autor, está también justificada (por ejemplo; ayudar a un amigo que actúa en legítima defensa).

Las causas de justificación impiden que al sujeto se le puedan imponer consecuencias jurídicas negativas (por ejemplo; si te intentan matar y te defiendes, no puedes ser condenado).

Por tanto las causas de justificación están sujetas a límites, en muchos casos indeterminados como por ejemplo “ la necesidad racional del medio empleado” en la legítima defensa, es decir no se puede frente a una agresión con un bolígrafo , defenderte con un arma de fuego pues estaríamos frente a una extralimitación o exceso, lo que convertiría a la conducta en antijurídica, por tanto el Derecho sólo te deja defenderte de manera legítima de manera proporcional, y no se trata de que las partes estén igualadas, es decir que frente a una agresión con un arma blanca, sólo cabe la legítima defensa con un arma blanca o cuchillo contra cuchillo, si no que exista una proporcionalidad entre el ataque y la defensa, es decir, entre el mal que se causa y el que se pretende evitar (como por ejemplo; faltaría esta necesidad racional del medio empleado si frente a un compañero de trabajo que te hurta el móvil le disparas y le matas).

Con frecuencia se afirma que hay que utilizar el medio menos lesivo y gravoso de los disponibles. Incluso en ciertas ocasiones se ha interpretado como una proporcionalidad entre los medios (por ejemplo; cuchillo-cuchillo, pistola-pistola). Sin embargo, esto es muy discutible y el propio Código Penal no lo exige ya que no se refiere a “un medio racional”, sino a una “necesidad racional”.

Además, el exceso de la legítima defensa provoca que el hecho deje de estar justificado. Se distingue entre dos tipos de exceso;

  • Exceso extensivo: se refiere a la duración de la defensa, se da cuando la defensa se prolonga una vez que ha cesado la agresión. En este caso suele excluirse la legítima defensa, tanto completa como incompleta.
  • Exceso Intensivo: se refiere a la intensidad de la defensa, se da cuando la defensa ha tenido una intensidad excesiva, desproporcionada. Aquí suele entenderse que no cabe la legítima defensa completa, pero sí la incompleta (Art 21 CP-Atenuantes).

Además de los anteriores límites mencionados de las causas de justificación, puede mencionarse, que la provocación intencionada de la situación por parte del sujeto excluye la justificación, lo que constituye un fraude de ley, es decir que no se puede provocar intencionadamente un incendio y luego pretender ampararte en un estado de necesidad.

En numerosas ocasiones el desconocimiento y la suposición errónea de las causas de justificación se producen, así surgen los supuestos de error sobre las causas de justificación:

 

Ya sea por falta del elemento objetivo, cuando el sujeto quería actuar conforme a Derecho, pero el resultado que produce no está permitido (por ejemplo; el autor disparó porque creía erróneamente que iban a dispararle), que para parte de la doctrina se trata de un error de prohibición, para otros error de tipo (Art 14 CP).

O por falta del elemento Subjetivo, el sujeto no quiere actuar conforme a Derecho, pero el resultado que produce es objetivamente correcto (por ejemplo; disparas a otro sin saber que te estaba esperando para matarte) , para parte de la doctrina estaríamos ante una tentativa, para otros impune.

Las Causas de Justificación incompletas: cuando no concurran todos los requisitos necesarios para justificar el hecho, sino solo parte de los requisitos, cabe aplicar una pena atenuada (menos grave e inferior en grado) como por ejemplo; si te excedes en la intensidad de la defensa (Art 21 CP circunstancias atenuantes) que conllevaría una responsabilidad penal, es decir una pena inferior en uno o dos grados (Art 68 CP).

La Legítima Defensa, desde el punto de vista jurídico-penal, hace referencia al amparo o protección frente a un ataque previo. Se configura, así como un acto reactivo frente a una agresión previa (lo que constituye la principal diferencia frente al estado de necesidad).

Su naturaleza es una causa de justificación, que permite realizar el hecho típico (por ejemplo; matar a otro, art 138 CP). El hecho será típico pero no antijurídico. En su fundamentación existen disparidad de opiniones (la doctrina establecida en la Europa continental es claramente opuesta a la autodefensa, al contrario que la anglosajona o la de EE.UU que se decanta claramente a favor de la autodefensa, permitiendo incluso a sus ciudadanos disparar frente a cualquiera que entre en su propiedad, en Europa continental la doctrina se decanta por el papel del estado en ejercer esa defensa en vez de permitir al individuo ejercerla), dicho esto, nos encontramos ante la siguiente disparidad de opiniones:

  • Falta de protección estatal.
  • Necesidad de proteger los bienes jurídicos individuales.
  • La necesidad de que prevalezca el Derecho frente al injusto.
  • Interés preponderante del agredido injustamente.

Normalmente se estima que tiene un fundamento múltiple, combinando las anteriores razones.

No hay que olvidar los requisitos legales (Art 20.4 CP)

  •  Obrar en Defensa.
  • Ha de existir una agresión ilegítima previa (no sería válida una venganza, ni un ataque posterior).
  • Necesidad racional del medio empleado (proporcionalidad, descrita anteriormente).
  • Ha de existir falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (No puede ser provocada por el defensor).

 

Obrar “en defensa” comporta dos exigencias:

Una objetiva; la defensa debe tener un carácter reactivo frente a una agresión previa. De este modo no cabe:

  • Si la agresión no ha empezado, no se admiten actos preventivos, es decir antes de que se produzca la agresión.
  • Si la agresión ya ha cesado, no se admiten las venganzas.

Otra subjetiva; la voluntad o intención de actuar en defensa del bien jurídico atacado. Si se actúa para agredir y no defender, no hay legítima defensa (como por ejemplo; una pelea mutuamente aceptada).

Agresión ilegítima significa agresión antijurídica, es decir, contraria a Derecho. Ello supone:

  • Frente al que actúa conforme a Derecho no cabe legítima defensa (por ejemplo, frente al uso legítimo y proporcionado de la fuerza por parte de un policía no cabe legítima defensa).
  • Pero no es necesario que el agresor sea culpable (por ejemplo, frente a la agresión de esquizofrénico si cabe legítima defensa):

Es un requisito esencial; si no concurre no cabe apreciar legítima defensa, no siquiera de manera incompleta (Art 21 CP)

Tradicionalmente, se afirma que la agresión ilegítima requería:

En primer lugar, una situación de peligro para bienes jurídicos (riesgo actual; se excluyen las actuaciones preventivas y las venganzas). En segundo lugar riesgo concreto; no remoto o abstracto (ejemplo, como va borracho y puede que me lesione o me mate, le doy un puñetazo y le dejo en el suelo). En tercer lugar un acto de fuerza material; ya no se exige, pues también se admiten ataques a bienes inmateriales (por ejemplo, el honor, no cabe la retorsión). Por último se requería la existencia de un propósito lesivo, con frecuencia continúa exigiéndose que la agresión sea dolosa, con la que no cabría legítima defensa frente a un ataque imprudente.

Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende:

Como he dicho la provocación intencionada de la situación, por parte del sujeto excluye la justificación (fraude de ley). No puedes provocar intencionadamente la situación y luego pretender ampararte en la legítima defensa (por ejemplo, estar molestando a otra persona hasta que “salte” y así poderle dar una paliza).

Finalmente cabe destacar la legítima defensa putativa, que constituye una interpretación errónea por parte del que se siente agredido y actúa erróneamente en consecuencia, por tanto en este caso no concurren los presupuestos objetivos de la legítima defensa (por ejemplo, el sujeto disparó porque creía erróneamente que le iban a disparar). Para parte de la doctrina nos encontraríamos ante un error de tipo, para otros ante un error de prohibición.

 

El Estado de Necesidad, se define como una situación en la que existe el peligro actual para un bien jurídico que solo puede ser evitado mediante el sacrificio de bienes jurídicos ajenos.   Se trata de una circunstancia genérica o residual, a la que se llevan situaciones que no encajan en una causa de justificación más específica.

La mayoría distingue dos casos de estado de necesidad:

  • Estado de necesidad justificante; (como causa de justificación) surge con la colisión de dos bienes jurídicos de distinto valor cuando se sacrifica el de menor valor para salvar el de mayor valor (por ejemplo, entrar en la propiedad ajena para salvar la vida). Ello se fundamenta en la prevalencia del interés preponderante.
  • Estado de necesidad exculpante o disculpante; (como causa de inculpabilidad) surge del conflicto de dos bienes jurídicos del mismo valor, cuando se sacrifica uno de ellos (por ejemplo, matar a otro para salvar la vida propia). Ello de fundamenta en el principio de no exigibilidad.

Algunos penalistas como Gimbernat consideran, que todo estado de necesidad es siempre causa de justificación.

Sus requisitos se regulan en el Artículo 20.5 del CP,

“La situación de necesidad: se trata de una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos, en el que la salvación de uno exige el sacrificio del otro.”

Es un requisito esencial, pues si no concurre no puede aplicarse esta circunstancia ni de manera completa (eximente) ni completa (atenuante). La situación de necesidad requiere; que el bien jurídico que se quiere salvar este en peligro grave, actual e inminente. Este peligro ha de ser real y objetivo, no imaginado por el sujeto. De ser así estaríamos ante un error o “estado de necesidad putativo” (Artículo 14 CP). Que el sacrificio del bien jurídico sea necesario, por no existir alternativas menos lesivas. Se requiere que el sujeto conozca la situación de necesidad y que actúe “para evitar un mal propio o ajeno” (Artículo 20.5 CP).   Es decir, con la intención de evitar un mal propio o de un tercero (como podría ser el de un hijo).

Dicho esto; la ley permite dos casos:

-Que el mal causado sea menor (por ejemplo; lesionar una propiedad para salvar la vida).

-Que el mal causado sea igual (por ejemplo; matar para salvar la propia vida).

Lo que no se permite es que el mal causado sea mayor (por ejemplo; matar para salvar tu propiedad).                      

Evidentemente, tampoco es permitido que la situación de necesidad sea provocada deliberadamente y luego se pretenda ampararse en un estado de necesidad (Fraude de Ley); como por ejemplo, provocar un incendio de forma intencionada.

En algunos casos, el individuo que está sufriendo la situación de necesidad, está obligado a sacrificarse, debido a la obligación que conlleva un oficio o cargo, lo que significa que la situación de necesidad debe ser asumida dentro de la profesión, por lo tanto el sujeto está obligado a soportarla (por ejemplo, un bombero, dentro de los límites normales de su profesión, no puede ampararse en un estado de necesidad para dejar de salvar a las personas en un incendio).

Por otro lado, nos encontramos a quienes están exentos de responsabilidad criminal, con el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Es decir, se trata de algo evidente: “quien obra a Derecho no puede comportarse antijurídicamente”. Esto se fundamenta con la función del Derecho Penal como “última ratio”, no tendría sentido que el Derecho penal castigara a los que se obliga o se faculta en el Derecho Objetivo (otras ramas del Derecho).

El Artículo 20.7 del CP, establece ciertos deberes específicos de lesionar bienes jurídicos ajenos para quienes ejercen en el cumplimiento de un deber, un determinado cargo o oficio (como por ejemplo, la privación de libertad por parte de un juez o un policía…)

También, pueden plantearse supuestos en los que no sea derivado de un oficio o cargo, como el deber de impedir determinados delitos (Artículo 450 CP), cuando la conducta impeditiva realice lo previsto en el tipo penal.

Dicho esto, nos planteamos el problema de los mandatos jurídicos obligatorios; que en principio, no existe obligación de cumplir una orden contraria de Derecho. Sin embargo, suele considerarse  que hay excepciones motivadas esencialmente por el hecho de que la orden tenga apariencia de legalidad. El Artículo 410 CP trata sobre la relación jerárquica, competencia, formalidades legales, no infracción manifiesta, clara y terminante de la ley. Hay determinadas profesiones que permiten la realización de hechos típicos, como algunos deportes como el boxeo,. No obstante, debe tenerse en cuenta que cualquier realización del propio derecho fuera de los cauces legales es antijurídica y, por tanto, no está justificada. El propio CP castiga en el Artículo 455 la realización arbitraria del propio derecho.

Además de todo lo descrito, merece notable mención la cuestión si el consentimiento es atípico o justificado (como por ejemplo en la eutanasia), se trata de cuando el titular del bien jurídico acepta que el autor realice la conducta típica. No existe una regulación general en el CP. Sin embargo, generalmente se admite el consentimiento, bien vinculado al ejercicio legítimo de un derecho (Artículo 20.7 CP) o directamente a la propia CE (libertad, libre desarrollo de la personalidad). Normalmente se considera que puede jugar un doble papel, por un lado como causa de atipicidad (allí donde excluye el propio tipo delictivo, por ejemplo, el hurto del Artículo 234 CP, allanamiento de morada 202 CP) ; por otro lado como causa de justificación (allí donde subsiste la afectación al bien jurídico, pero es un bien jurídico sobre el que el titular puede disponer y dispone (como por ejemplo, la cirugía transexual).

Algunos Penalistas consideran que el consentimiento siempre excluye la tipicidad.

Sus ámbitos de aplicación, son el Derecho privado y no en el Derecho público que sería en este caso la excepción. No cabe en los delitos contra la colectividad o la comunidad (como por ejemplo, en un delito contra el medio ambiente) ; sólo cabe en delitos contra los particulares y siempre que el bien jurídico sea disponible, es decir, renunciable por el particular. En nuestro sistema, la vida no es renunciable frente a terceros (eutanasia). Los restantes bienes individuales (la integridad física, libertad, honor, intimidad, patrimonio…) son renunciables dentro de ciertos límites (Artículo 156 CP con respecto a la integridad física).

El consentimiento debe otorgarse libremente. La presencia de un vicio de la voluntad, son suficiente relevancia, invalida el consentimiento (por ejemplo, la coacción, el engaño…). En principio debe ser expreso, es decir, manifestado explícitamente, ya sea por escrito, verbalmente… sin embargo, cabe el consentimiento presunto cuando el titular no puede manifestar su consentimiento, pero se deduce que si pudiera lo prestaría, consentimiento presunto(Por ejemplo, vemos un escape de agua en la casa del vecino, que está de vacaciones y entramos para cerrar la llave del agua y que no se le inunde todo).

 

Por otro lado el principio de obediencia debida, en Derecho penal, es una situación que exime de responsabilidad penal por delitos cometidos en el cumplimiento de una orden impartida por un superior jerárquico; el subordinado, autor material de los hechos, se beneficia de esta eximente, dejando subsistente la sanción penal de su superior.

Habitualmente se relaciona con la actividad castrense (Militar), debido a la subordinación que los miembros de una jerarquía militar deben rendir a sus superiores en las acciones que competen al servicio prestado. No obstante, puede presentarse en otras actividades de Derecho público, como la Administración.

La obediencia debida sería una causa de justificación y, por tanto, excluiría la antijuridicidad de las conductas realizadas bajo ella. Esta ha sido históricamente la posición tradicional, aunque actualmente se encuentra abandonada por los autores, salvo por unos pocos (como J. M. Rodríguez Devesa y J. J. Queralt). En algunos casos se le trata como una figura específica del cumplimiento del deber (justificante) y en otros se intenta delimitarla de ésta última.

En el Código Penal español, se recoge como eximente de la responsabilidad criminal en el artículo 20.7 que expresa lo siguiente: "Están exentos de responsabilidad criminal: El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo". También puede ser una atenuante a tenor del artículo 21.1 cuando no se cumplan todos los requisitos para eximir totalmente de responsabilidad criminal al sujeto activo.

 

Esta posición ha sido discutida doctrinalmente por los juristas penales, entre otras razones:

Porque no es capaz de explicar por qué se excluye el castigo del subordinado manteniendo la del superior que dio la orden, o sea, por qué se afirma que –la misma acción– está prohibida para uno y permitida –justificada– para el otro;

Porque esta opción priva a la víctima de emplear la legítima defensa en contra del acto del subordinado, puesto que ésta es aplicable sólo frente a conductas prohibidas, y

Porque provocaría la impunidad de los colaboradores (cómplices y encubridores), ya que no existe participación criminal en caso de actos justificados.

“Causa de ausencia de acción”

La obediencia debida sería una causal de ausencia de acción, ya que el subordinado no ejecutaría una acción al ejecutar la orden, sino que sólo sería un instrumento del superior. Por esta razón este último podría ser sancionado como autor (mediato) y la víctima podría defenderse legítimamente del ataque. Es una posición poco difundida, que aparentemente supera las objeciones de la anterior.

Sin embargo, no ha sido apoyada por la mayoría de los autores, al ser considerada irreal. Pues no tendría sustento postular que el subordinado se encuentra sometido al superior como un mero instrumento de su voluntad, ya que, si bien la voluntad del subordinado podría generarse de modo defectuoso, no carece de ella y, por tanto, si estaría actuando.

“Causa de error”

La obediencia debida se trataría de un supuesto de error, pues el subordinado ejecutaría la orden bajo la creencia que obra lícitamente, es decir, conforme a Derecho. Por ello esta posición ha elaborado una teoría de la apariencia, que señala que las órdenes impartidas al subordinado estarían, en parte, amparadas por una presunción de legitimidad (o legalidad), por lo que éste no requeriría conocer que ellas son lícitas, bastando con que en apariencia no infrinjan abierta o manifiestamente la ley.

Se le reconocería en este sentido en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de España.

Se ha criticado esta posición porque estrecharía los márgenes de la invencibilidad del error y, principalmente, porque los casos problemáticos de obediencia debida no son aquellos en que el subordinado se equivoca sobre la antijuridicidad de lo ordenado, sino que son aquellos en que cumple la orden a conciencia de su ilicitud.

“Causa de inexigibilidad”

La obediencia debida sería una causal de inexigibilidad de otra conducta (o exculpación), pues el cumplimiento de la orden ilícita por parte del subordinado obedecería a circunstancias especiales que reducirían las habituales posibilidades de autodeterminación (motivarse en forma normal), producto de la tendencia a acatar las órdenes que reciben de sus superiores casi sin discusión, incluso cuando exceden sus facultades –producto de una instrucción y un régimen disciplinario rígido y severo. Por ello el Derecho aceptaría razonablemente que, cuando el subordinado recibe una orden de ejecutar un hecho constitutivo de delito y la cumple, no sería cabal expresión de su voluntad. Sin embargo, y por lo general, sólo lo eximiría de responsabilidad si lo ha hecho ante la insistencia de su superior, o sea, tras una previa disidencia o representación de su ilicitud. Ésta es la posición que cuenta actualmente con más adeptos.

Una variante de esta posición sostiene que la obediencia debida no es, per se, una causa de exculpación, sino que debe encuadrarse en las otras causas como son; miedo insuperable (estado de perturbación emocional insuperable ante la amenaza de un mal) o estado de necesidad exculpante (sacrificio de un bien jurídico de igual entidad que el salvado).

De acuerdo a la forma en que la obediencia debida se presente en la ley, es clasificable en:

  •          “Obediencia absoluta

En virtud de ésta, el subordinado está obligado a cumplir las órdenes lícitas e ilícitas (antijurídicas) que le ha impartido su superior jerárquico.

  •          “Obediencia reflexiva

Aquella en que el subordinado posee la facultad de suspender la ejecución de la orden y representar su ilicitud al superior jerárquico, pero en caso que él insista en su realización, debe cumplirla sin más.

  •          “Obediencia ciega

Aquella en que el subordinado carece de la facultad de suspender y representar la orden.

  •          “Obediencia relativa”

En virtud de ésta, el subordinado está obligado a cumplir sólo las órdenes lícitas que le ha impartido su superior jerárquico.

Debido a que la obediencia absoluta ciega no se encuentra contemplada en prácticamente ninguna legislación del mundo y la obediencia relativa supone casos que quedan al margen del Derecho penal (porque son órdenes lícitas), la obediencia debida (como eximente) es una situación que se plantea frente a casos de obediencia absoluta reflexiva.